Abus de biens sociaux : ce que risque le dirigeant et comment réagir à une convocation

Une dépense personnelle réglée avec la carte de la société, un prêt consenti à une autre entreprise du dirigeant, une rémunération fixée sans décision des associés : l'abus de biens sociaux naît souvent de pratiques jugées anodines au quotidien. Il est pourtant puni de peines lourdes, et la procédure commence parfois des années après les faits.

Dans une petite ou moyenne entreprise, la frontière entre le patrimoine du dirigeant et celui de la société est parfois floue dans les habitudes. Le droit pénal, lui, la trace nettement. L’abus de biens sociaux, infraction centrale du droit pénal des affaires, concerne aussi bien le gérant d’une SARL familiale que le président d’une SAS.

Qu’est-ce que l’abus de biens sociaux ?

Le Code de commerce le définit, pour les SARL (article L241-3, 4°) et pour les sociétés anonymes (article L242-6, 3°), comme le fait pour un dirigeant de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société un usage qu’il sait contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement. Le même régime s’applique au président et aux dirigeants des SAS, par renvoi de l’article L244-1 du Code de commerce.

Quatre éléments doivent donc être réunis :

• Un usage des biens ou du crédit de la société : paiement, virement, mise à disposition d’un bien, caution donnée par la société, prise en charge d’une dette ;
• Un usage contraire à l’intérêt social, c’est-à-dire qui fait courir à la société un risque ou une charge sans contrepartie pour elle ;
• Un intérêt personnel, direct ou indirect, qui peut être financier mais aussi moral ou professionnel ;
• La mauvaise foi, c’est-à-dire la conscience d’agir contre l’intérêt de la société.

Seuls les dirigeants, de droit ou de fait, peuvent en être auteurs ; les tiers qui y participent ou en profitent peuvent en revanche être poursuivis pour complicité ou recel. Les associations, les sociétés civiles (dont les SCI) ou l’entrepreneur individuel ne relèvent pas de ce texte, mais des faits comparables peuvent y être poursuivis sous d’autres qualifications, notamment l’abus de confiance.

Situations fréquentes

Sans que la liste soit limitative, les dossiers portent souvent sur :

• des dépenses personnelles réglées par la société (travaux au domicile, véhicules, voyages, frais de restaurant sans lien avec l’activité) ;
• des rémunérations, primes ou avantages que le dirigeant s’attribue sans décision régulière des organes compétents ;
• des prélèvements en compte courant d’associé devenu débiteur ;
• des flux entre sociétés d’un même dirigeant sans contrepartie pour celle qui paie.

Le remboursement ultérieur des sommes ne fait pas disparaître l’infraction, même s’il peut être pris en compte par le juge.

Les peines encourues

L’abus de biens sociaux est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende. Ces peines sont portées à sept ans et 500 000 euros lorsque les faits ont été réalisés ou facilités au moyen de comptes ouverts ou de contrats souscrits auprès d’organismes établis à l’étranger, ou par l’interposition de personnes ou d’entités établies à l’étranger.

S’y ajoutent des peines complémentaires, prévues par l’article L249-1 du Code de commerce : interdiction d’exercer une fonction publique ou l’activité à l’occasion de laquelle l’infraction a été commise, ou interdiction d’exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, gérer ou contrôler une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale. Sur le plan civil, le dirigeant peut en outre être condamné à réparer le préjudice subi par la société, à la demande de celle-ci, ou d’un associé agissant au nom de la société.

La prescription, une question centrale

Le délai de prescription de l’action publique pour les délits est de six ans (article 8 du Code de procédure pénale). Pour l’abus de biens sociaux, la Cour de cassation juge de longue date que ce délai court, sauf dissimulation, à compter de la présentation des comptes annuels par lesquels les dépenses litigieuses sont mises indûment à la charge de la société.

Lorsque les faits ont été dissimulés (fausses factures, écritures comptables trompeuses), le point de départ est reporté au jour où ils sont apparus et ont pu être constatés. Depuis la loi du 27 février 2017, l’article 9-1 du Code de procédure pénale fixe toutefois une limite : pour un délit dissimulé, le délai de prescription ne peut excéder douze années révolues à compter du jour où l’infraction a été commise.

C’est souvent l’un des premiers points que l’avocat vérifie : des faits anciens peuvent être prescrits en tout ou partie, et chaque exercice comptable doit être examiné séparément.

Comment la procédure démarre

Les poursuites naissent fréquemment d’une plainte d’un associé minoritaire, d’un signalement du commissaire aux comptes, du liquidateur à la suite d’une procédure collective ou d’un contrôle fiscal. Le parquet ouvre alors une enquête préliminaire, confiée à un service de police ou de gendarmerie.

La convocation pour audition. Si vous êtes entendu librement, vous pouvez quitter les lieux à tout moment, vous taire et être assisté d’un avocat, puisque l’infraction est punie d’emprisonnement (article 61-1 du Code de procédure pénale). Vous pouvez aussi être placé en garde à vue ; vos droits sont alors ceux détaillés dans notre article sur la garde à vue.

La perquisition. En enquête préliminaire, une perquisition au domicile ou dans les locaux de l’entreprise suppose en principe l’assentiment exprès et écrit de la personne chez qui elle a lieu (article 76 du Code de procédure pénale). Pour un délit puni d’au moins trois ans d’emprisonnement, ce qui est le cas de l’abus de biens sociaux, le juge des libertés et de la détention peut cependant l’autoriser sans cet accord, par une décision écrite et motivée, à la demande du procureur de la République. Les documents et données informatiques saisis alimenteront le dossier.

L’orientation du dossier. Au terme de l’enquête, le parquet peut classer l’affaire, proposer une comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, citer le dirigeant devant le tribunal correctionnel ou ouvrir une information judiciaire confiée à un juge d’instruction. À Marseille, les affaires relèvent du tribunal judiciaire de Marseille ; celles d’une grande complexité peuvent être confiées à la juridiction interrégionale spécialisée (JIRS) qui siège au tribunal judiciaire de Marseille et couvre les ressorts des cours d’appel d’Aix-en-Provence, Bastia, Montpellier et Nîmes.

Les réflexes utiles

• Ne vous rendez pas seul à une audition portant sur la gestion de votre société : les questions portent sur des opérations anciennes, techniques, et vos réponses figureront au dossier ;
• Rassemblez les pièces justificatives : procès-verbaux d’assemblée, décisions de rémunération, conventions entre sociétés, factures et contreparties ;
• N’effacez ni ne modifiez aucun document après la découverte de l’enquête : cela pourrait être retenu contre vous ;
• Faites le lien avec votre expert-comptable, dont l’analyse peut éclairer l’intérêt de la société pour chaque opération.

Le rôle de l’avocat

L’avocat vous assiste dès l’audition ou la garde à vue, vérifie la régularité des actes d’enquête et la prescription, construit avec vous la justification de chaque opération au regard de l’intérêt de la société, puis vous défend devant le tribunal correctionnel ou le juge d’instruction. Le cabinet présente son intervention en droit pénal des affaires à Marseille. Pour faire le point sur une convocation ou une procédure en cours, vous pouvez contacter le cabinet.

Cet article présente le droit applicable de façon générale et ne constitue pas une consultation juridique. Chaque situation appelle un examen particulier.